刘春泉:电商立法如何规范证券高频交易?

 

探索电商立法规范高频交易的路径

刘春泉 上海段和段律师事务所合伙人

中国电子商务协会政策法律委员会副主任

   金融行业的程序化高频交易是否逾越法律边界?全球范围内都遭遇这个前沿问题的困扰。2015年底中国证监会开始严查甚至关闭账户,美国监管层也整顿高频交易,期货交易员迈克尔·考西亚(Michael Coscia)就是此时由于在交易中通过虚假报撤单干扰市场价格,被以“幌骗” (spoofing)罪名判刑。2017年6月23日,上海市第一中级人民法院宣判张家港保税区伊世顿国际贸易有限公司等操纵期货市场一案,对伊世顿公司以操纵期货市场罪判处罚金人民币三亿元,没收违法所得人民币三亿八千九百三十万元,这也是中国大陆第一次有涉及高频交易违法行为受到司法审判。

   从事实层面来说,高频交易交易的实现是通过在地理上租用离开交易所服务器更近的服务器(普通人觉察不到,但当时间区分为微秒毫秒为单位时,地理上的远近对交易撮合是否能够成功会产生影响),通过更短路径、性能更优越的硬件、软件(如更快运算能力更强的最新芯片,据说必须定制),以及算法优化等技术性优势,在计算机网络系统的集合竞价中获得优势以达成交易,如果仅仅抢跑道正常达成交易,可能还不一定能定性为违法犯罪,往往被查处的都因人性贪婪,有了这样的技术性优势,行为人却还通过快速下单、撤单,让市场感觉到到某种假象,然后他们再迅速下单成交,所以他们往往可以变魔术一般迅速获得暴利。

   粗略研究了一下目前对“幌骗”的法律总结主要有四种:1.报、撤订单以增加报价系统的负荷;2.报、撤订单以影响他人订单的成交;3.报、撤多个订单以造成市场深度的假象;4.报、撤订单以产生人为的价格波动。我认为这些还是停留在金融行业条线法规层面,仍然没有提炼到一般电商的法律关系,如果从更广阔的电子商务法视野来看,其实其他领域也有类似情况,应该一起研究并提炼法律关系,比如:车牌拍卖系统电子竞拍时被人以软件抢夺了车牌资源,造成普通竞拍者无法中标;民航电商也有过案例,某些在线旅行服务企业(OTA)的“穿山甲”产品通过技术优势在用户之前先拿到航空公司售票系统释放的特价、促销客票资源后分配给其客户,普通用户无法按照商家规则获得这类资源,航空公司也无法达到其对普通用户的促销和提振人气目的;作为目前互联网内容自动分发收入变现来源的智能广告领域也存在类似行为,例如百度旗下一个内容原创分发产品“百家号”最近大量被人以程序化处理抢发新闻内容争夺流量,实现靠流量变现套取广告分成。此外更常见的通过软件抢红包的所谓“薅羊毛”的羊毛党,虽然技术细节上不及高频交易那些机构和高手,可能还没那个本事在“算法”上动脑筋,但这些行为也是运用技术性优势误导用户,或者抢占资源,造成普通用户按照正常规则无法实现目的,这些行为显然违背公平正义,具有社会危害性,我想这些行为表现不同,在电商法角度却是相通的,应该考虑从电子商务法角度分析研究如何规范。

   2010年本栏曾经从电商法角度写过美股因打错一个字母而大跌千点的分析,2013年中国股市也发生过光大乌龙指事件,后来中国证券交易所建立了熔断机制,从技术角度进行了风险防范,但这仅仅是证券领域,更广阔的电子商务应用领域,要防范类似风险,我认为应当抓住这次电子商务立法的好时机,抓紧研究,争取能设置有个能适用于技术变化的概括性条文。

  电商法8月即将二审。立法需要从万千事实细节中提炼法律关系,并且要区分哪些是已经有规定的,哪些是需要立法规定的,那么,幌骗最接近的现有法律工具是什么?又需要新规定什么呢?

  按照现行法律,告知虚假情况或者隐瞒真实情况,使对方在违背真实意思做出行为,属于欺诈,按照民法总则欺诈行为可以请求撤销的,但是我认为在电子商务中,很多行为是格式电子商事合同交易,一般不能撤销,但可以请求赔偿。从证券法,招投标法等部门法律角度来说,还可以从维护市场公平保护消费者权益角度设定行政处罚,但从民事角度来说,这种利用技术、算法优势达成交易或者抢占资源,往往受害人根本就无从得知,更遑论举证和诉讼维权了。所以立法如何进行制度建设的确考验智慧。

   我个人的建议是,电商法要从证券的高频交易出发,看到这种滥用技术对电子交易公平的破坏,并从维护电子交易公平的角度进行制度建设,为此,可能需要体现几层意思:一是规范的对象是不当利用软硬件、技术或者算法优势,对相对人、公众或者网络系统进行欺骗、误导,或者抢夺、消耗资源;二是要准予集合竞价或者招投标的平台一方可以发布规则(格式合同),参加交易或者投标者应当遵守这种规则,一方面利用市场机制应对技术快速变化,另外一方面也是尊重市场自由和企业自主权;三是救济途径应考虑行政执法和公益诉讼,因为普通用户连知道自己是否被假象蒙蔽都很困难,遑论取证维权,只有执法机关有可能有能力去调查处理;第四,技术算法之类的斗法是不可能禁绝的,所以重在引导,也就是说技术、管理与法律措施要多管齐下,交易所或者其他的交易平台要采取技术措施对下单时间等进行限制,完善对于交易所席位、其他电商平台会员等渠道管理,禁止无审核通路。关于一些行业管理性内容,由证券法或者其他各个行业所属部门法规范,电商法只要解决电子交易带来的共性问题,在其他行业其他法律没有规定的时候,也可以从电商角度援引作为一般法使用。

   这类案件中,受害人或者利害关系人如何确定?若没有明确的利害关系人,那么违法行为获得的暴利交完罚款就还是他们自己的财产,而确定不了利害关系人也无法提起民事诉讼,无法主张损失和赔偿。这就是前文为什么提到应该考虑公益诉讼的原因。

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 本文今日首发上海证券报。

 

 

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